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    刑法真题攻略-2017年国家司法考试-2
    丛书名: ISBN: 978-7-5093-8155-7
    供应商: 中国法制出版社 出版日期: 2017年1月1日
    编著者: 柏浪涛 译者:
    版次: 1 印次: 1
    页数: 语种:
    纸张: 包装: 平装
    开本: 32开 读者对象:
    原价: ¥25.00 折扣价: ¥14.50    立刻节省:¥10.50
    存量: 现在有货,10本以上 销量: 23
       
        
    所属分类:
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    编辑推荐

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    节选

      第一讲 刑法论

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      第一节 历年真题

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      一、刑法的解释

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      1. 下列哪种说法是正确的?(2006年·卷二·20题)

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      A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人,属于扩大解释

    n

      B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”,属于应当禁止的类推解释

    n

      C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币,属于法律允许的类推解释

    n

      D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,属于缩小解释

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      [考点]扩大解释、缩小解释、类推解释

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      [解析]A项属于类推解释。B项,类推解释属于不当地扩大词语的含义,而B项是在不当地缩小词语“人”的含义。C项,由于刑法规定有变造货币罪,所以这里的“伪造”不能包含“变造”。如果认为包含,就属于类推解释。类推解释是法律禁止的解释方法。D项,情报有好多种,比如涉及经济、政治、文化、社会等各方面的情报。由于本罪属于危害国家安全犯罪,所以这里的“情报”只能缩小解释为涉及国家安全的情报。本题答案:D。

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      [提示]根据《刑法修正案(九)》,本题中的强制猥亵、侮辱妇女罪罪名,已经修订为强制猥亵、侮辱罪。

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      2. ①立法解释是由立法机关作出的解释,既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处,那么,立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处”。②当然,立法解释毕竟是解释,所以,立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力,当司法解释与立法解释相抵触时,应适用新解释优于旧解释的原则。④不过,司法解释的效力低于立法解释的效力,所以,立法解释可以进行扩大解释,司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断,下列哪一选项是正确的?(2008年·卷二·20题)

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      A.第①句正确,其他错误

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      B.第②句正确,其他错误

    n

      C.第③句正确,其他错误

    n

      D.第④句正确,其他错误

    n

      [考点]解释的效力、解释的技巧

    n

      [解析]第①句错误,立法解释也不能进行类推解释。第③句错误,由于立法解释的效力高于司法解释,当司法解释与立法解释相抵触时,应适用立法解释。第④句错误,立法解释、司法解释都可以进行扩大解释。本题答案:B。

    n

      3. 关于刑法解释的说法,下列哪一选项是正确的?(2009年·卷二·1题)

    n

      A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”,属于缩小解释

    n

      B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”,属于当然解释

    n

      C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的,解释为以抢劫罪定罪,属于扩张解释

    n

      D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”,属于类推解释

    n

      [考点]扩张解释、缩小解释、类推解释、当然解释

    n

      [解析]A项,盗窃罪的对象不可能是自己占有的财物,只能是他人占有的财物。他人占有的财物,既包括公家占有的财物,也包括私人占有的财物。所以,将盗窃罪的对象“公私财物”解释为“他人的财物”属于平义解释,既没扩大,也没缩小。B项,刑法规定有购买假币罪,所以出售不包括购买。C项,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,其中的“凶器”原本是指国家禁止的管制刀具等性质上的凶器,将用法上的凶器如菜刀等解释进来,属于扩张解释。D项,根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定,将借记卡解释为信用卡,是一种扩大解释,而非类推解释。本题答案:C。

    n

      [提示]2009年试卷一第51题的答案认为,将信用卡解释为包含借记卡属于文理解释。这种看法与刑法学并不矛盾。在刑法学看来,在解释技巧上这是一种扩大解释,从解释理由上看,这是一种文理解释。

    n

      4. ①对于同一刑法条文中的同一概念,既可以进行文理解释也可以进行论理解释

    n

      ②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念,不可能同时既作扩大解释又作缩小解释

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      ③刑法中类推解释被禁止,扩大解释被允许,但扩大解释的结论也可能是错误的

    n

      ④当然解释追求结论的合理性,但并不必然符合罪刑法定原则

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      关于上述4句话的判断,下列哪些选项是错误的?(2011年·卷二·51题)

    n

      A.第①句正确,第②③④句错误

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      B.第①②句正确,第③④句错误

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      C.第①③句正确,第②④句错误

    n

      D.第①③④句正确,第②句错误

    n

      [考点]解释技巧、解释理由

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      [解析]文理解释主要是一种解释理由,论理解释包括解释理由和解释技巧。文理解释和论理解释不是对立排斥关系。题中第①句的说法是正确的。

    n

      对刑法用语的某个解释结论可以提供多种解释理由予以论证,但是,对一个刑法用语进行解释时,只能采用一个解释技巧,不能同时并用多种解释技巧。因此,题中第②句说法正确。

    n

      罪刑法定原则不禁止扩大解释,是就扩大解释的方法而言的,但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。题中第③句的说法是正确的。

    n

      当然解释其实是根据体系解释的需要所做的一种目的性推论。由于刑法坚持罪刑法定原则,不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪。因此,题中第④句的说法是正确的。

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      综合起来,题中①②③④句均正确。基于此,A、B、C、D选项的判断全部错误。本题答案:ABCD。

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      5. 关于刑法解释,下列哪一选项是错误的?(2013年·卷二·3题)

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      A.学理解释中的类推解释结论,纳入司法解释后不属于类推解释

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      B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”,至少是扩大解释乃至是类推解释

    n

      C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”,但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式

    n

      D.《刑法》第65条规定,不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。根据当然解释的原理,对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条

    n

      [考点]类推解释、当然解释

    n

      [解析]A项,司法解释不能进行类推解释。我国有些司法解释确实这样做了,只能认为是特殊规定,但不能因此改变其类推解释的性质。B项,这种解释至少不是平义解释,其扩大了“汽车”的含义范围。C项,同一用语在不同条文中可以保持不同含义。“伪造”在有些条文中不能包括“变造”,如刑法规定了伪造货币罪与变造货币罪,伪造不能包括变造;但在有些条文中,伪造可以包括变造,如伪造有价票证罪、伪造增值税专用发票罪中的伪造可以包括变造。D项,刑法第356条规定的是毒品犯罪方面的特别再犯制度。特别再犯可适用缓刑、假释,而累犯不可以适用缓刑、假释。所以,累犯制度比再犯制度在处罚上更严厉。根据当然解释,从有利于被告人的角度看,举重以明轻,重的行为都不构成犯罪,那么轻的行为更不构成犯罪。所以,既然不满18周岁的人不构成更严厉的情形(累犯),那么更不构成较轻缓的情形(再犯)。本题答案:A。

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      6. 关于刑法用语的解释,下列哪一选项是正确的?(2014年·卷二·3题)

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      A.按照体系解释,刑法分则中的“买卖”一词,均指购买并卖出;单纯的购买或者出售,不属于“买卖”

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      B.按照同类解释规则,对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语,应按照所列举的内容、性质进行同类解释

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      C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布的行为,认定为“捏造事实诽谤他人”,属于当然解释

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      D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”,属于扩大解释

    n

      [考点]刑法解释

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      [解析]A项,单纯的出售也是“买卖”,如贩卖自己制作的淫秽物品,也构成贩卖淫秽物品牟利罪。关于刑法中的“买卖”的总结,参见2017年版《刑法攻略》第21讲“妨害社会管理秩序罪”的最后一页。B项说法正确。立法者在描述罪状时经常使用“例示法”,也即先列举几个例子,然后用“等”、“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围,不能随意扩大,而应先总结所列举的例子的共同特征,然后用该共同特征来解释兜底规定的含义。这便是同类解释规则。例如,抢劫罪的行为是“暴力、胁迫或其他方法”。这里的“其他方法”应解释为完全剥夺他人意志自由的方法,在本质上与暴力、胁迫相同。C项,当然解释是指在出罪时,举重以明轻,在入罪时,举轻以明重。也即有轻重比较。C项无轻重比较问题,所以不存在当然解释的问题。D项,将“骨灰”解释为“尸体”属于类推解释。本题答案:B。

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      [提示]根据《刑法修正案(九)》,本题中的盗窃、侮辱尸体罪罪名,已经修订为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。这样,更不能将“骨灰”解释为“尸体”。

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      7. 关于刑法解释,下列哪些选项是错误的? (2015年·卷二·51题)

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      A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释,可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”

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      B.《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述,且二罪的法定刑相同,故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

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      C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪,那么,根据当然解释,对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪,否则会导致罪刑不均衡

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      D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”,既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施,而不管犯罪结果是否发生

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      [考点]文理解释、同一用语的含义相对化、当然解释

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      [解析]A项,文理解释,是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。从刑法第236条的字面规定看,并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。丈夫强奸妻子符合强奸罪的构成要件。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题,主要是考虑证据证明、刑事政策等问题。A项说法正确。B项,抢劫罪的“暴力”与强奸罪的“暴力”含义相同,都是使对方无法反抗的手段。两罪的“胁迫”虽然共同含义均是以恶害相通告,使对方产生恐惧心理,然而,恐惧心理的程度不同:在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由,被害人没得选;但在强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由,使意志自由有瑕疵即可。换言之,抢劫罪的“胁迫”要求以暴力相胁迫,但强奸罪的“胁迫”可以是以非暴力相胁迫。例如,甲对乙声称:“ 不给钱,就曝光你的裸照!”甲不构成抢劫罪,而构成敲诈勒索罪;而甲对乙声称:“ 不答应跟我睡觉,就曝光你的裸照!”甲构成强奸罪。这种现象就是“同一用语的含义相对化”,是指基于体系的协调合理要求,同一用语在不同条文中可以保持不同含义。总结:强奸罪中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫” 敲诈勒索罪中的“胁迫”。C项,第一,当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。如果性质不同,不能进行当然解释的推理。宠物与婴儿是性质不同的两种行为对象,体现不同的法益。第二,当然解释追求结论的逻辑合理性,但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪)入罪时,也要求案件事实符合刑法规定的构成要件,遵守罪刑法定原则,不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。C项说法错误。D项,“自动有效地防止犯罪结果发生”是中止犯的有效性要件,指危害结果没有发生,即使行为人自动放弃或积极努力防止,但结果仍发生了,也不能成立犯罪中止。D项说法错误。本题答案:BCD。

    n

      8.关于罪刑法定原则与刑法解释,下列哪些选项是正确的?(2016年·卷二·51题)

    n

      A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时,就不可能同时再作限制解释,但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释

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      B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”,与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”,客观内容相同、主观内容不同

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      C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法,只要符合当然解释的原理,其解释结论就不会违反罪刑法定原则

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      D.对刑法分则条文的解释,必须同时符合两个要求:一是不能超出刑法用语可能具有的含义,二是必须符合分则条文的目的

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      [考点]刑法的解释技巧及解释理由

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      [解析]A项,作为解释技巧,对一个条文中的一个用语进行解释,不可能既进行扩大解释,又进行缩小解释(限制解释),也即二者是对立排斥关系。但是,对于不同条文中的同一用语可以作不同解释,这种现象属于“同一用语的含义相对化”。B项,强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”的含义与猥亵相同,也是侵犯性羞耻心的行为;而侮辱罪中的“侮辱”侵犯的仅仅是他人的名誉。二者客观内容、主观内容均有所不同。前者如强行脱妇女衣服,后者如给妇女身上泼粪便。这也是“同一用语含义的相对化”的一个例证。C项,当然解释追求结论的逻辑合理性,但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪)入罪时,也要求案件事实符合刑法规定的构成要件,遵守罪刑法定原则,不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如,早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说,倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重,根据当然解释更应入罪。但是,我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪,就不能将飞机票解释为“车票、船票”,进而以倒卖车票、船票罪论处。D项,“不能超出刑法用语可能具有的含义”是指可以扩大解释,不能类推解释。“必须符合分则条文的目的”,是指目的解释。这是指根据刑法规范的保护目的为解释的结论提供合理性。规范的保护目的就是规范保护的具体法益。用一个罪名的保护法益可以指导解释该罪的构成要件。在解释罪名的构成要件时,不能违反规范的保护目的。本题答案:AD。

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      ……



    作者介绍

      柏浪涛,清华大学刑法学博士,著名司考辅导专家。其一,能写。著有*畅销的司考教材《刑法攻略》。其二,能讲。授课风格,只讲判断标准,少讲复杂学说;力求直击考点,减少考生负担。其三,能研究。清华大学博士毕业后,在德国波恩大学从事两年博士后研究;在《法学研究》、《中外法学》等期刊发表数篇学术论文。

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